【摘　要】《行政复议法实施条例》正式确立了行政复议调解制度，但由于法律仅作框架式的规定，实践总结和理论研究不足，在行政复议实务中如何正确理解和应用调解制度，实现其制度设计的价值目标十分重要。复议机关具体应用行政复议调解制度以及将来的制度完善，必须正确界定行政复议调解的范围，正确把握复议调解的原则，正确运用行政复议调解的具体程序，同时还要完善行政复议调解的监督机制。

　　引言

　　行政复议调解是指在行政复议过程中，行政复议当事人在行政复议机关的主持和协调下，依法就被指控的行政争议进行协商，达成合意，从而解决行政争议的活动。2007年国务院颁布《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《实施条例》）正式确立行政复议调解制度，这是我国第一次从立法层面确定了行政纠纷的调解解决方式，突破了一直以来行政纠纷不得调解的理论桎梏，充实和丰富了多元化纠纷解决机制的方式和内容，具有重要的现实意义。通过调解这一非对抗的方式解决行政争议，化解或缓和行政机关与行政管理相对人之间的矛盾，实现“定纷止争、案结事了”，无疑是构建和谐社会语境下行政复议调解制度的重要目标。但由于《实施条例》对行政复议调解制度仅作了框架式的规定，条文简单、粗略，缺乏可操作性，因而在实践中如何正确理解和应用行政复议调解制度解决行政争议是一个值得我们研究的课题。

　　一、行政复议调解案件的范围与界限

　　（一）现行法律架构内行政复议调解案件的范围。《实施条例》第50条规定可以适用行政复议调解的情形有两种：一是对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的，二是当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。对于当事人之间的行政赔偿或补偿纠纷适用行政复议调解比较好理解，执行起来亦无太大争议。从实践来看，让行政复议机关困惑的问题在于对行使自由裁量权作出的具体行政行为的准确把握，而解决这个问题的关键在于对自由裁量行为的正确理解。行政行为根据行政受法律的拘束范围及程度的大小可分为羁束行政行为和自由裁量行为。通常学者所理解的自由裁量行为是指行政主体在行政法规范所规定的范围、幅度和方式内，按自己的意志自由实施的行政行为。基于此，笔者认为，在现行法律架构下除了当事人之间的行政赔偿和行政补偿可以适用行政复议调解之外，适用行政复议调解的案件还包括以下几种情形：

　　1.对法律适用的自由裁量而实施的具体行政行为。众所周知，行政机关管理的社会事务纷繁复杂，在法律适用的条件上，行政法律法规对具体行政行为的实施不可能完全作羁束性规定，表现为在许多法律法规的具体条文上文字表述十分抽象和概括。在法律适用上，需要对这些抽象或概括的文字表述进行判断和确定，然后才能对条文的正确适用作出决定。如《治安管理处罚法》第70条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”。“情节严重”是一个十分模糊的法律概念，《治安管理处罚法》中诸如“情节严重”、“情节较重（轻）”、“情节显著轻微”等表述在违反治安管理的行为和处罚一章中几乎随处可见。公安机关在对为赌博提供条件或参与赌博行为等违法治安管理行为进行处罚时，首先就是要对什么是“情节严重”进行解释和确定，之后才能正确适用该法律条文对违法行为作出处理。这种基于对法律适用条件进行判断和确定后予以适用的具体行政行为属于行使自由裁量权的行为，应在行政复议调解范围之列。

　　2.对是否为一定行为的裁量选择而实施的具体行政行为。法律法规赋予行政机关对是否作出相应的具体行政行为以选择权是十分常见的现象。如国务院《卖淫嫖娼人员收容教育办理》第7条规定，对卖淫、嫖娼人员，除给予治安管理处罚之外，“对尚不够实行劳动教养的，可以由公安机关决定收容教育”。类似“可以”、“得”等文字的出现，实则是授权公安机关根据具体情况从可能的作为或不作为中作出合理的裁量，据此作出具体行政行为发生争议的，可以适用行政复议调解。

　　3.对行政行为种类的裁量选择而实施的具体行政行为。许多行政法律法规对行政机关采取具体行政行为的种类给了一定的选择权。以行政处罚为例，公安机关行政处罚的种类包括警告、罚款、拘留、责令停产停业、暂扣或吊销许可证（执照）等，法律法规在违反行政管理行为的处罚上往往给予公安机关在上述处罚种类的选择上一定的灵活度，如《治安管理处罚法》第34条第2款规定：“在使用中的航空器上使用可能影响导航系统正常功能的器具、工具，不听劝阻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”，对该危害航空器安全的行为进行处罚时，公安机关可以根据具体情况对适用拘留这一处罚种类，或是适用罚款这一处罚种类作出合理选择。基于对行政行为的种类进行裁量选择而作出的具体行政行为亦属行政复议调解范围。

　　4.对法定幅度的裁量适用而实施的具体行政行为。对具体行政行为在法定幅度范围内裁量适用是行政机关行使行政自由裁量权最常见的情形。如《治安管理处罚》第55条规定：“煽动、策划非法集会、游行、示威，不听劝阻的，处十日以下十五日以下拘留”。这里的十日至十五日之间，即是公安机关裁量的自由，公安机关得以在权衡案件的具体情况下，合理选择拘留十至十五日中的任何期限。在法律法规规定的幅度范围内通过自由裁量而作出的具体行政行为是典型自由裁量行为，适用行政复议调解制度。

　　5.对行政程序进行裁量选择而实施的具体行政行为。行政程序是行政主体实施行政行为时所应遵循的方式、步骤、时限和顺序，任何具体行政行为的作出，都应通过法定程序进行，如行政处罚的听证、告知，等等。一些行政法律法规对行政机关在实施具体行为时赋予一定程度的程序选择权，如《治安管理处罚法》第9条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理……”，按照这个规定，公安机关对此类案件可以调解处理，也可以不予调解直接作出处罚决定，这个调解不是必经程序，是否适用完全由公安机关对案件进行综合评判后作出选择。按照法律规定通过对行政程序选择而作出的具体行政行为也可以适用行政复议调解制度。

　　（二）行政复议调解的边界。毋庸讳言，《实施条例》未对行政复议调解范围作出排除性规定是一个缺憾。将行政复议调解的范围界定于行政机关的自由裁量行为，以及当事人之间的行政赔偿与行政补偿，除了对自由裁量行为的标准不够具体之外，本身并无太大问题。但是不是所有的自由裁量行为都可以适用行政复议调解呢？这显然是个需要解决的问题！笔者认为，无论是在行政复议实务中，还是将来完善行政复议调解制度的立法上，应注意把握行政复议调解的边界，至少将以下三种类型的行政行为排除在行政复议调解范围之外：

　　1.涉及公共利益的行政行为。无论公法如何私法化，行政权的公权属性以及“行政代表公益”的基本设定都不会改变。行政机关行使行政职权毫无疑问是为了公共利益的实现，但理论上不能排除行政复议机关，以及作出具体行政行为的行政机关片面追求解决行政争议而偏离公共政策与公共利益的基本立场，因而有必要未雨绸缪，将涉及公共利益的行政行为排除于行政复议调解之外，确保行政机关不至于损害国家及公共利益。

　　2.超越职权的行政行为。超越职权是行政机关行使了法律法规没有赋予的权力，对不属于其职权范围内的事项进行处理，或者逾越了法律法规所设定的必要的限度等情况。主要表现为：一是下级行政机关行政使了属于上级行政机关的职权，或者上级行政机关行使了属于下级机关的职权。二是无隶属关系的行政机关超越自己的业务主管范围或管辖范围行使了属于其他行政机关的权力。三是在行使职权时，超越了法律、法规规定的范围、程度，等等。超越职权的行政行为无效是公认的行政法原则，而且，超越职权的行政机关对争议的具体行政行为无处分的权利，因而应当排除在行政复议调解之外。

　　3.滥用职权的行政行为。滥用职权指的是行政机关在法定权限范围以内，基于某种不正当考虑，不正当地行使职权，而故意作出不符合法律授予这种职权的目的、精神与原则的行政行为。主要表现为：一是行政行为的目的不符合法律所规定的目的，行政机关行使权力的目的不是出于公共利益，而是出于私人利益或所属集团的利益，如实施罚款是为了敛聚本机关的职工工资、福利或奖金。二是行政机关作出行政行为时，考虑了不应当考虑的因素，对于应当考虑的因素却未予考虑。三是行政机关所作出的决定明显不合理或显失公正，违背一般人的理智与良知。滥用职权的行为如果可以适用调解，那么意味着存在滥用职权行为被行政复议审查认可的可能，这无疑是对滥用职权行为的纵容，必然使行政目的受到歪曲，注定使行政行为滋生腐败。

　　二、行政复议调解的适用原则

　　《实施条例》规定了行政复议机关应当按照自愿、合法的原则进行调解。在行政复议调解的适用中，自愿、合法的准则固然重要，但行政复议调解终究是在复议机关主持与协调下各方达成合意的过程，同时也是对即有的具体行政行为作出处分的过程，仅仅遵循自愿、合法的原则是不够的，不足以保证实现复议调解的价值目标。笔者认为，行政机关在适用行政复议调解时应当遵循以下几个基本原则。

　　（一）自愿原则。自愿是行政复议调解的前提。其本质在于尊重当事人的意愿，当事人对行政复议调解的适用完全是其真实意思。在行政法律关系中，行政机关与相对人之间是存在强势与弱势之别的，不能排除行政机关利用其强势地位，强迫相对人接受调解，从而无法维护相对人的合法权益。因此，在行政复议中强调调解自愿原则较之民事审判中的自愿调解原则更为必要。自愿原则贯穿于行政复议调解的全过程，其具体要求有三个方面：一是启动复议调解程序自愿，当事各方和行政复议机关都可以提出调解意愿，但必须征得其他各方当事人的同意。二是终止复议调解程序自愿，在复议调解过程中，如有一方当事人不愿意调解时，应当终止调解。三是达成复议调解协议自愿。只有各方当事人都愿意接受调解结果时，复议机关才能以调解方式结案。

　　（二）平等原则。平等是行政复议调解的基础。这里既包括申请人与第三人之间的平等，也包括被申请人与申请人和第三人之间的平等，在行政复议调解中，后者尤为重要。虽然在行政法律关系中，被申请人与申请人和第三人之间有强弱之别，但是在行政复议调解过程中，他们应当是平等的。如果不强调平等，一旦作为被申请人的行政机关通过强势地位压服当事人，那么通过自愿协商就成为了空谈。需要指出的是，平等指的是行政复议调解程序适用上的平等，如在调解过程中，各方都应有充分表达诉求的平等权利，而不是行政复议调解结果的平等。事实上，行政复议调解达成协议的结果往往包含新的具体行政行为，申请人与被申请人和第三人之间仍然存在一层行政管理关系，并无是否平等之说。

　　（三）合法原则。合法是复议调解的基本要求。合法原则要求行政复议调解的适用应囿于法律规定的界限，在查明事实，分清是非的基础上进行调解。合法原则的内容无外乎三个方面：一是符合行政复议调解的法定范围。关于行政复议调解的范围，前文已有论述，不再赘述。二是调解的形式符合法定要求。复议调解应当按照法律规定的程序进行，在此基础上形成的调解协议应符合法律规定的形式，如应当由行政复议机关依法制定行政复议调解协议书，并在调解协议书上载明复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。三是调解协议的内容合法。行政复议调解是有限调解，形成的调解协议既不得侵犯申请人的合法权益，也不得放纵被申请人的违法行政行为，更不得侵犯国家利益、公共利益和他人的合法权益。

　　（四）公益原则。公益原则是对国家利益、公共利益和他人合法权益的保护，无害于公益是行政复议调解适用的边界。行政复议调解的目的虽然在于解决行政纷争，但复议机关也应当对行政复议调解的适用是否可能侵犯国家利益、公共利益及他人合法权利作出评判。在行政复议调解的适用过程中，应立足于维护公益的立场，不得因片面追求调解协议的达成和行政争议的解决而无视或侵犯国家利益、公共利益和他人合法权利。这里需要注意两个问题：一是如前文所述，在行政复议调解适用范围上应排除涉及公共利益的行政争议；二是涉及第三人权益时，应在适用行政复议调解的具体程序上充分保护第三人的合法权益，如通知或允许第三人参与调解等。

　　三、行政复议调解的具体程序

　　目前行政复议调解制度存在程序规定缺位的问题，《实施条例》仅对行政复议调解协议书作了相应的规定，对于协调的具体操作流程只字未提，盖因行政复议调解实践各有不同，且相关理论研究不足之故。从笔者的实践经验上看，行政复议调解具体程序的设计与适用应当重点对以下几个问题进行研究：

　　（一）调解的启动程序。动议是启动复议调解程序的前提。调解动议的提出一般有两种方式：其一，由复议申请人或被申请人单方提出，也可以共同提出。可以书面方式提出，也可以口头方式提出。口头方式提出的，应当以笔录的方式记录在案。单方提出调解动议的，行政复议机关应当及时征询当事其他各方的意见。需要特别指出的是，有与争议的具体行政有利害关系的第三人的，由于调解对具体行政行为的处分可能涉及第三人的合法权利，为维护第三人合法利益，复议机关应当征询第三人的意见。如对殴打他人的行为人行政处罚的复议案件适用复议调解，应当征求被侵害人的意见。复议申请人、被申请人和第三人拒绝的，不得启动调解程序。其二，行政复议机关根据案件的具体情况，认为符合法定条件有必要适用复议调解的，也可以依职权向申请人和被申请人提出调解建议，在征得各方同意的条件下，启动复议调解程序。与第一种方式同理，有与争议的行政行为有利害关系的第三人的，亦应征得其同意方可启动调解程序。启动复议调解程序除了提出动议之外，还应有一个对动议的审查程序，即由复议申请人或被申请人提出复议调解的，行政复议机关应对该动议是否符合法定条件进行审查。审查的内容包括是否符合调解的范围，是否涉及第三人合法权利，是否涉及公共利益等等。对不符合调解范围，或者调解可能侵害国家利益、公共利益和第三人合法利益的，不能启动复议调解程序。

　　（二）调解的协商程序。

　　1.协商的内容。各方当事人在行政复议机关的主持下，可以就被申请人有权裁量和处分的内容进行协商，包括案件事实和情节的认定，法律的适用、原具体行政行为的处分等。涉及当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷的，还可以对赔偿或补偿的方式、数额、支付方式和时间等进行协商。

　　2.调解的方式。实践中主要有两种具体的调解模式：第一种是“背对背”调解，即行政复议机关不召集各方当事人进行当面协商，每次仅与一方当事人单方面接触沟通，转达其他方的意见。这种模式的优势在于行政复议机关容易发挥主导作用，促成当事人的让步，因而调解成功的几率较高，缺点在于调解过程不透明，可能因当事人不能全面了解案件情况而造成权利上的损害。第二种是当面调解，即在行政复议机关主持下，被申请人与其他当事方共同在场的情况下，对案件事实、适用法律、原具体行政行为的处分等内容进行斡旋协商。这种模式看起来似乎更难成功，但由于当事人的深度参与得以对案件全面了解，在充分权衡利益得失的情况下达成合意，使得调解协议更能获得认同。当然，在复议调解中亦不能排除两种模式的综合运用，但无论采取哪种模式，行政复议机关都应以谨慎的态度维护当事人的合法权利。

　　3.调解笔录。调解笔录是行政复议调解过程的记录，行政复议机关组织被申请人及其他当事人协商时，应当将调解过程如实记载于调解笔录，并由调解主持人及参与调解活动的各方当事人签字或盖章。调解笔录的主体内容至少应包括：（1）行政复议申请人、第三人关于通过复议调解方式解决行政争议的意愿、具体请求及所依据的事实和理由；（2）被申请人的意见和看法、所依据的事实和理由；（3）调解的结果，包括是否达成共识和协议，以及达成共识和协议的具体内容，如对案件事实、法律适用、原具体行政行为的处分等等。调解笔录完整、如实地记载复议调解的整个过程，是行政复议调解是否依法进行的重要证明材料。

　　（三）行政复议调解书。复议调解是行政复议的一种法定结案方式，应当制作相应的法律文书对当事人达成的调解协议予以书面记载，按照《实施条例》的规定，行政复议调解书就是用于记载和体现复议调解协议的法律文书。行政复议调解书应当载明的内容除了行政复议请求、事实、理由之外，还应包括前文所述调解笔录的主体内容，只有这样，才能全面反映行政复议调解的客观情况。

　　（四）调解的终止。具有以下情形的，行政复议机关应当终止调解程序：1.调解程序启动后当事人明确表示拒绝调解的；2.行政复议机关多次通知调解，当事人无正当理由不到场参加的；3.当事人滥用调解程序拖延原行政决定履行的；4.经多次调解仍然无法达成调解协议的。调解终止后，行政复议机关应当恢复行政复议审查，依法作出行政复议决定。这里有一点需要注意，即在复议调解过程中，当事人对案件事实的认可，在调解终止后不能成为将来作出行政复议决定的依据，这是因为当事人可能在调解时为追求协议的达成而在事实认定上作了一定的让步，在调解时的妥协可能成为对自己不利的依据对当事人是不公平的。

　　四、行政复议调解的监督机制

　　行政复议调解在解决行政争议上具有明显而独特的优越性，但亦有被滥用之虞，因而有必要对行政复议调解的应用进行有效的监督，既要防止行政复议机关和被申请人为片面追求协议的达成而偏离公益立场，使国家利益、公共利益和他人合法权利受到损害，也要防止利用复议调解欺骗或迫使当事人达成调解协议而侵犯其合法权利。一方面要加强内部监督，对于舞弊、渎职滥用行政复议调解的有关人员，要严格按照《行政复议法》和《实施条例》的有关规定追究责任。另一方面要健全和完善行政复议调解的司法监督，在依法达成行政复议调解协议后被申请人无正当理由拒绝履行的，当事人除了可以申请行政复议机关实行内部监督外，也可以申请人民法院强制执行；当事人认为行政复议调解违法侵犯其合法权利的，亦得向人民法院起诉。由于行政复议调解是各方当事人深度参与的过程，在程序设计上充分体现了当事人的程序选择权、利益诉求表达及自愿达成协议的保护，因而比较行政复议决定而言，行政复议调解受到人民法院的审查的程度可以适当弱化，实行有限的司法审查，人民法院仅在是否违反自愿原则、是否违反公共利益以及是否违反禁止性法律规定方面进行审查，而无需对调解协议的具体内容进行审查。

　　结语