一、行政复议和解调解制度的创设背景

　　和解、调解作为化解利益冲突、促进社会和谐的特有有效方式在我国的纠纷解决实践中被广泛运用，它作为一种制度文化不仅深深地影响着我国民众的社会价值观，而且其作用范围日益扩大。在我国，行政复议与行政诉讼作为公民自由选择的解决行政纠纷案件的途径，在一定程度上具有关联性，都是解决纠纷，保障行政相对人的利益和监督行政机关依法行使职权。我国在行政复议立法当中，曾对和解与调解制度明确予以否定，1990年颁发的《行政复议条例》明确规定：“复议机关审理复议案件，不适用调解。”1999年实行的《行政复议法》虽然没有继续规定复议机关审理行政复议案件不适用调解，但对在行政复议过程中能否适用和解与调解也没有作出明确的规定。长期以来，在行政法学的主导面和权威机构的解释上均对复议机关审理行政复议案件不适用调解持肯定态度。在行政诉讼立法当中，对调解制度也是禁止性规定，认为行政权力是一种由宪法和法律规定和赋予的公权力，行政机关作出的具体行政行为是代表国家行使行政权的具体体现，无论是否与管理相对人发生争议，都无权按照自己的意志自由处分手中的权力，只能按照国家的意志依法行事，故我国《行政诉法》第50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。

　　在注重人与人，人与社会和睦相处传统的中国，人们特别倾向和解、调解，而不是诉讼，而且这种偏爱和解调解的倾向在很大程度上一直延续至今。在行政复议实践中，真正承担行政复议任务的是行政复议机关内部的法制机构，行政复议机关往往“无暇顾及”行政复议案件而并不直接行使监督和制约权。法制机构虽然代表行政复议机关具体承办行政复议案件，但实际上未对被监督部门形成层级优势，层级监督的条件不是很充分。于是，行政复议中出现了大量以申请人撤回申请而终止行政复议的案件，这种结果的出现背离了行政复议制度设计者的初衷。既然，行政复议需要建立一种和睦的监督效果，重新设计一种制度就显得必要。对行政复议和解、调解结案方式予以法律上的肯定，既可避开法律的刚性规定，也可以在一定程度上化解行政纠纷，和解、调解结案方式应运而生。而且，行政复议机关以和解、调解方式解决行政争议的做法在现实办案中已屡见不鲜，和解、调解解决行政纠纷并不是放弃行政管理职能，在坚持行政复议裁决为主的前提下，通过和解、调解的方式，解决行政纠纷，化解矛盾，达到平息事态，息事宁人的目的，正是法律效果与社会效果的统一，且实际效果比正规的“复议决定”更受双方当事人欢迎，既然行政复议实践对和解、调解有需要，法律就应当对这种需要在一定程度上予以满足。因此，2007年8月1日起施行的《行政复议法实施条例》对和解、调解制度作出了明确规定。《行政复议法实施条例》第四十条规定“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议；和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许。” 第五十条规定“ 有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：

　　 （一）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；

　　 （二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。

　　 当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。

　　 调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定”。

　　二、 行政复议和解、调解的范围

　　 《行政复议法实施条例》第四十条和第五十条都规定了公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的，可以和解、调解结案。

　　 （一）法条规定了不是所有的复议案件都可以和解、调解。

　　适用和解、调解的范围是不服行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为申请行政复议的。自由裁量行政行为是相对于羁束行政行为而言的。划分这两种行政行为的标准是行政行为受法律约束的程度。行政主体对行政法律规范的适用没有或很少有选择余地的行政行为被称为羁束行政行为。反之，行政主体对行政法律规范的适用有较大选择余地的行政行为则被称为自由裁量行政行为。对羁束行政行为行政机关必须依法律规定作出，不能与行政复议申请人通过协商达成调解协议。而自由裁量的行政行为则可以由行政机关根据实际情况来确定行政行为的内容，所以可以接受行政复议机关的调解，在法律规定的行为原则和行为幅度内与行政复议申请人达成调解协议。同样，“复议机关裁量定夺”，也强调了“自由裁量权”，也为和解提供了可能。

　　（二）对当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷的，可以进行调解。

　　行政赔偿纠纷是指行政机关及其行政人员违法行使行政职权，侵犯了行政相对人的合法权益造成损害，而依法承担赔偿责任的纠纷。行政补偿纠纷是指因行政主体的合法行政行为造成行政相对人合法权益的损失，依法由行政主体对行政相对人所受的损失予以弥补而产生的纠纷。行政赔偿纠纷和行政补偿纠纷都可以适用调解，因为行政赔偿纠纷和行政补偿纠纷的核心是当事人的人身权、财产权等权利是否受到损害，是否应予以赔偿、补偿以及应在何种程度和范围内予以赔偿、补偿的问题，权利具有自由处分的性质，当然也就存在进行调解的基础。当事人因行政赔偿或者行政补偿事宜发生纠纷，争议的焦点往往出现在赔偿、补偿的具体数额、范围、程度等方面，行政复议机关可以居中进行调解，促成双方达成合意。

　　（三）虽然不是所有的行政复议案件都可以和解、调解，但是《实施条例》规定的复议和解、调解的条件—自由裁量权，只是理解为一般行政处罚案件，就将和解、调解的范围理解过窄，与实际需要也是不相符的。对法律规定的复议和解、调解范围应当灵活理解，随着形势的发展，复议和解、调解的范围应当是逐步扩大的。实践中，下列行政复议案件也可以适用和解、调解：1、本身不合理的行为。这类行为主要是指行政机关作出的自由裁量行为。行政机关在法律规定的范围、幅度以及行为方式内自由作出选择不违反法律规定，但在合理性上易于产生争议，这种争议也易于通过和解调解找到双方的平衡点。2、涉及三方法律关系的行为。行政机关居中裁决案件，涉及确认土地使用权，如农村宅基地使用权确权的行政争议，农村宅基地使用权确权是先由村委会提供宅基地的相关原始材料后，土地所在地的土地管理部门核实材料，最后由土地所在地的人民政府作出土地确权决定，复议机关在审理村民不服此类确权决定中，可以在合理变更相关原始材料的基础上使村民邻里之间进行和解，达成调解。3、土地征收、工伤认定等行政争议，实际中也可以和解、调解。如征地补偿有青苗费、地上物补偿、补地费、社会保障费，由此引发的争议可以变更有关补偿费用，从而调解解决纠纷。再如工伤认定，大多是关于是否应予认定为工伤或对工伤认定级别有异议的，可以通过重新鉴定，达到和解、调解解决争议。4、行政不作为。对于确属行政机关法定职责范围，行政机关没有履行法定职责，通过调解，督促行政机关主动履行职责，可以减少申请人与被申请人之间的对立情绪，使申请人申请复议的目的得以实现，权益得到维护，也可使行政机关积极履行职责，和谐解决争议。5、本身存在瑕疵的行为。无论是实体瑕疵还是程序瑕疵，行政机关均存在一定的过错，此类案件被申请人因为担心其具体行政行为被撤销而有一定的压力，一般也愿意调解，可以通过调解由行政机关主动改正瑕疵，达到案结事了。但对于那些重大、明显违法的具体行政行为发生争议的案件，除作出该行为的行政主体自愿纠正外，复议机关不适宜作调解处理，不能以行政主体无原则地妥协，以换取申请人撤回申请书，终止复议。否则，会使违法的行政行为逃避上级机关的监督审查，不符合《行政复议法》的立法宗旨。6、法律本身规定不明确的行为。法律规定不明确容易导致双方各持已见，互不相让，这类案件通过调解促使双方对法律的理解达到最大限度的一致，使案件得到尽快解决。7、证据无法查实的或者双方都难以形成证据优势的案件。行政复议被申请人负举证责任，有些事实因年代久远等客观原因，被申请人无法举证证明，申请人提供的证据也不足以证明，这为复议调解提供了空间。8、涉及面广，申请人数众多，在本地区有较大影响的案件。这类案件往往矛盾尖锐，硬裁不仅难以彻底解决纠纷，还易激化矛盾，形成新的社会不稳定因素。通过调解方式进行处理，可以有效地缓解当事人之间的对立情绪，减少冲突，缓和矛盾。现在国内有的省市已在地方立法中予以了明确。

　　三、行政复议和解、调解的原则

　　（一）自愿原则

　　 调解程序要求双方当事人采取一种在任何案件中都不可能采取的合作态度为前提条件，只有申请人和被申请人都自愿接受调解时，复议机关的调解才能进行。争议双方当事人可以主动要求调解，复议机关也可依职权提出调解建议，但是调解不应当成为行政复议的必经程序，复议机关也不得强迫当事人接受调解结果。因此，自愿原则实际包含了允许调解自愿和履行调解结果自愿两个方面的意思。之所以在行政复议中必须坚持自愿原则，除了这一原则能使受害方得到官方的救济，因而有助于解决争执。因此，它也有助于和平这一理由外，更为根本的是因为与民事法律关系、纯经济法律关系中的主体平等地位大不相同，行政法律关系的双方当事人地位不对等，（一般说来行政主体一方当事人依法拥有管理权、强制权、制裁权等权力，处于管理者地位，相对人一方处于被管理者地位）如果不强调行政复议调解自愿原则，被申请人一方就可能利用其管理者的强势地位，迫使申请人接受调解，进而对申请人的行政争议解决方式的选择权造成侵害。

　　 （二）合法原则

　　 行政复议和解、调解的合法原则包括二个方面的内容：第一，程序合法。法律程序有助于从心理层面上和从行动层面上解决争执，所以和解、调解必须遵循法定程序,在此基础上查明事实、分清是非；第二，结果合法。和解、调解在行政复议中的运用只是改变了复议机关解决行政争议的方式，复议审查的内容并没有发生变化，其目的仍旧在于防止和纠正违法、不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，因此和解、调解协议的内容必须符合法律规定，不得损害国家利益、集体利益和他人的合法权益，经得起时间检验。

　　 （三）中立原则

　　 法理中“自然公正”原则要求任何人不能成为审理自己案件的法官，裁判人员对案件不得存有任何偏私，要始终保持其中立的“超然”地位。中立原则就是“自然公正”原则在行政复议调解程序中的反映。它要求行政复议人员充分尊重当事人的意志和处分权，不能心存偏私、偏袒及偏见，而要站在中立的位置公正调解。作为主持行政复议调解工作的第三方，处于居中地位，一定要主持公道，做到客观、公正、公平，不论是弱势的一方还是强势的一方，都要一视同仁，不偏袒任何一方。

　　（四）快捷原则

　　 在行政复议中引入和解、调解制度的一个重要原因就是可以迅速解决纠纷。行政复议和解、调解能够充分尊重当事人对解决行政争议方式的选择权，突出“以人为本”的行政管理理念。作为行政复议申请人，不希望行政复议案件久拖不决，希望可以尽快结案，和解、调解恰恰具备了这一优势，在保护申请人合法权益的前提下，通过和解、调解方式解决行政争议，申请人是可以接受的，它有利于简便、高效地解决行政纠纷。同时，提高了行政机关办事效率，行政复议通过裁决作出行政复议决定的，相对来讲，复议时间比较长，通常二个月，多则三个月，个别的甚至更长。和解、调解方法简便易行，只要当事人双方能达成和解协议，一般都可以快速结案，大大地缩短了办案时间，提高了办事效率。所以行政复议机关在适用和解、调解的时限和方式的选择上要体现出简洁、高效的特色。除了和解、调解期限不应超过法律规定的复议期限外，和解、调解方式只要不违背中立原则，可单独与各方当事人会谈，弄清案情细节，掌握各方所求，迅速促成和解调解协议的达成。

　　四、行政复议和解、调解的程序和形式

　　（一）行政复议和解、调解审理程序

　　行政复议和解是申请人与被申请人之间的一种合意，和解的发起是当事人双方自愿进行的，并非复议机关授意的，而且申请通过和解方式解决行政纠纷案件是向复议机关提出的。当然复议机关有行政自由裁量权，在其解决行政纠纷案件，可以以征求意见的方式向当事人双方提出是否愿意接受和解。行政复议调解应当在行政复议机关的主持下进行，被申请人应当派主要负责人或授权代理人及其经办人员参加，申请人与第三人可以委托代理人参加。从有利于调解工作来讲，对重大复杂或者专业性较强的行政复议案件，行政复议机关可以邀请有关专家参加调解会，进行释法说理；也可以视案情邀请社会基层组织等一并参与调解，从而提高调解活动的透明度、公开性和公信力。复议调解程序的启动可依申请人的申请，也可根据情况自主决定启动调解程序。调解审理的程序可以参照法院民事案件调解、开庭的程序：（1）向当事人送达通知书告知公开调解时间、地点；（2）当事人陈述；（3）出示物证、书证和视听资料等证据，当事人质证，查明案件事实；（4）征求是否同意调解的意见；（5）分清是非责任，进行说服教育；（6）促成双方和解或达成调解协议；（7）审查和解协议或调解协议内容。

　　 （二）行政复议和解、调解形式

　　如果申请人与被申请人达成合意希望通过和解方式解决行政纠纷，必须制作和解协议书，并将和解协议书递交给复议机关。这是一种要式法律行为。和解协议书要有申请人与被申请人双方签字。申请人是公民的，由本人签字，被申请人授权代理人参加的，授权委托书如是一般代理，那么代理人不能代表其法人在和解协议书上签字，应将授权委托书明确特别代理，才能签字有效。调解形式可以灵活多样，可以在当事人都到场的情况下面对面调解，也可以与当事人单方面沟通背对背调解，或者两种方式结合进行调解。调解方案可以由当事人提出，也可以由调解主持人员提出，征求双方当事人同意。调解达成协议，这里可以是由复议机关制作调解笔录或是当事人达成和解协议，复议机关制作调解书，经双方签字盖章后终止复议审理。制作调解书，应当客观描述事实，当事人之间争议无需写入。理由主要载明是否当事人自愿，处罚理由不应反映在内。调解书要有申请人、被申请人、复议机关三方签字盖章，特别盖章是平等中立原则的具体体现。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。双方当事人应自觉履行。如申请人不履行，双方当事人均（申请人是公民的，法定期限为一年；申请人是法人的，法定期限为半年）可到法院申请强制执行行政复议调解书。如被申请人不履行，复议机关有权督促其履行，被申请人仍不履行的，复议机关依照《行政复议法》第三十七条“被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；经责令履行仍拒不履行的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分。”及《行政复议法实施条例》第六十五条“行政机关及其工作人员违反行政复议法和本条例规定的，行政复议机构可以向人事、监察部门提出对有关责任人员的处分建议，也可以将有关人员违法的事实材料直接转送人事、监察部门处理；接受转送的人事、监察部门应当依法处理，并将处理结果通报转送的行政复议机构。”的规定办理。被申请人不履行的，复议机关也可以告之申请人，由申请人到法院申请强制执行行政复议调解书。

　　五、行政复议和解、调解的意义

　　行政复议和解、调解在行政复议过程中有其广泛的实践意义和积极作用：

　　（一）是能够充分尊重当事人对解决行政争议方式的选择权，突出“以人为本”的行政管理理念。作为行政复议申请人，不希望行政复议案件久拖不决，能够尽快结案，和解、调解恰恰具备了这一优势，在保护申请人合法权益的前提下，通过和解、调解方式解决行政争议，申请人是可以接受的，它有利于简便、高效地解决行政纠纷。

　　（二）是提高行政机关办事效率。行政复议通过裁决作出行政复议决定的，相对来讲，复议时间比较长，少则二个月，多则三个月，个别的甚至更长。和解、调解因为方法简便易行，只要当事人双方能达成和解协议，一般都可以快速结案，大大地缩短了办案时间，提高了办事效率。

　　（三）是运用和解、调解降低行政成本。行政复议从受理行政复议申请到作出行政复议决定，需要经过多个环节审查，行政成本一般都比较高。和解、调解可以大大降低行政成本，节省经费开支。

　　（四）是减少行政诉讼。通过行政复议裁决作出行政复议决定的，申请人不服，可以向人民法院提起行政诉讼。和解、调解解决行政争议的，出于当事人双方自愿达成的协议，一般来讲，自动履行率比较高，申请人不再提起行政诉讼。

　　（五）有利于构建和谐社会，减少当事人之间的对立情绪。行政复议并不是一切纠纷都要通过裁决解决，许多矛盾可以通过和解、调解消化，达到平衡。和解、调解更加理性、人性化，让当事人有一种亲切的感觉，觉得你真正设身处地替他们着想，感到你客观、公道、正派，并不是在“和浠泥”。做好行政复议中的和解、调解工作，能够缓解行政主体与管理相对人的对立情绪，对维护社会稳定，促进安定团结，构建和谐社会具有重大的现实意义。

天津市人民政府法制办公室　复议一处　徐平