行政证据的采集技巧及注意问题
证据的概念、作用和意义
证据是证明案件真实情况的一切事实
证据,在法学界一向被视为诉讼的脊梁,是构筑诉讼大厦最为可靠的基石。作为行政执法机关,如何使行政权利得到规范有效的行使,减少或避免在行政复议或行政诉讼中的瑕疵,行政证据至关重要。
行政证据包括行政程序中的证据和行政诉讼证据,由于我国现今行政证据主要规定在行政诉讼法及最高人民法院《证据规定》中,因此研究行政程序中的证据应以行政诉讼证据为主要参照物。
《行政处罚法》第30条明确规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法给予行政处罚的。行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚”。
证据的概念有广义和狭义之分。广义的证据是指在诉讼过程中,用来或可能用来认定案件事实的一切事实和材料。它有以下特征:
1、包括刑事、民事、行政证据;2、有真假之分、是否属实之分;3、有的进入诉讼程序,有的未进入诉讼程序;4、有依法收集的,有非法收集的;5、有经过查证属实的和未经查证属实的;6、有的指证据事实本身,有的指证据材料本身,前者指“证明案件真实情况的一切事实都是证据。”后者指“收集证据”、“审查证据”。
狭义的证据概念是指经过查证属实可以作为定案依据的,具有法定的形式和来源的,证明案件真实情况的一切事实。
证据是以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。有效证据包括三个特征:客观性、关联性、合法性。证据的合法性,是指证据符合法律规定的所有要件。证据的合法性判断标准,是指证据的主体、取得证据的程序、方式以及证据的形式是否符合法律规定的评判依据。
我国《行政诉讼法》第32条为我国行政机关做出行政行为确立了一项基本要求和原则,即“行政有证在先原则”,该原则要求行政机关作出决定以前,必须收集到充足的证据,收集到的证据在可能后置的行政诉讼程序中也能达到充分的程度。
《行政复议法》对该原则也做出了类似规定,其第28条第一款第四项规定,被申请人不按照本法第23条规定提出书面答复,提交当初做出具体行政行为的证据,依据和其他有关材料,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。
某集体食堂柜台“洋酒”无中文标识
行政处罚复议案
案情介绍
某市某区卫生局食品卫生监督员检查某驻市单位职工食堂,发现食堂零售柜台内有2瓶酒无中文标志,操作间店堂防蝇设施不全。
1.食堂内2瓶“洋酒”是因招待联合国客人购买的,共4瓶,饮用2瓶,剩余2瓶放置于食堂,并不对外销售,且有证人和购买发票。
2.被申请人认为该食堂操作间店堂防蝇设施不齐全,那么请问防蝇设施什么部位不全。
证据收集遵循的原则
依法收集的原则
及时收集的原则
全面、客观的原则
保护参与人合法的原则
证据收集的范围
违反卫生法律、法规、规章、卫生标准具体条款的行为和事实。
违反生产经营产品的数量、销售范围及违反所得的金额。
违法行为发生时间、地点、具体参与违反活动者。
违法行为是故意还是过失的证明。
违法行为对他人造成的损害及受害人数、受害人受损情况
证据规则
最佳证据规则
1、国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书一般优于其他书证。
2、鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证一般优于其他书证、视听资料和证人证言。
3、原件、原物一般优于复制件、复制品。
4、法定鉴定部门鉴定结论一般优于其他
原始证据与传来证据
原始证据是直接来源于案件事实的证据,即第一手资料。
传来证据是指从第二手来源收取来的证据,即从原始出处以外的其他来源传来的证据。
一般来说原始证据要比传来证据的可靠性大些,但也不能忽视传来证据。
非法证据的排除规则
1、严重违反法定取证程序收集的
2、不合法主体收集和提供的
3、以偷拍、偷录、窃听等手段获取的侵害他人合法权益的
4、以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不法手段获取的
5、不具备合法性的其他证据材料。
定案证据的规则
1、定案事实均需有相应的证据证明
2、定案的证据均已查证属实。
3、没有相反的证据或相反的证据已被合理的排除,案件得出的结论是唯一。
证据及证据采集
证据指经过查证属实可以作为定案根据的,具有法定形式和来源的,证明案件事实情况的一切事实。(证据是证明案件真实情况的一切事实)
行政处罚证据与诉讼证据一样,必须具备以下特征: “证据三性” :证据的真实性、合法性和相关性(关联性)
关联性(相关性)成为确定证据能力的最基本原则。《美国统一证据规则》402条:有关联性的证据一般可采纳;无关联性的证据不可采纳。《美国加利福尼亚州证据法典》351条——相关证据的可采纳性:除非成文法另有规定,所有相关证据都是可采用的。 (以相关性为中心 )
有学者认为,相关性是决定证据能力的最基本原则。相关性划定了证据的范围,具有相关性的事实(材料)是证据,不具有相关性的事实(材料)不是证据。因此我们有理由把相关性作为证据的最基本特征。
证据采集是指证明主体依法直接提取,采集并掌握与案件有关的各种证据材料的程序性活动。收集证据是证明案件事实的基础和前提,也是行政机关正确做出行政行为的首要工作。
证据收集的方法
调查询问
调取
检查
抽样取证
证据先行登记保存
鉴定
(三)证据的采集方法及手段
(1)调查询问,是证据收集主体与案件有有关人员或案件知情者进行谈话,依法了解案件情况的专门活动。询问有行政主体进行的询问和当事人进行的询问;有以当事人为询问对象的询问和以其它人为询问对象的询问。行政程序中的询问指正式询问,是指询问人员依照法律规定进行的具有法律效力的询问。证据调查人员在进行正式询问之前,应当向被询问者出示有关的调查机关的证明文件和身份证件,并告知被询问者在参与调查过程中所享有的权利和承担的责任。正式询问应个别进行,并制作笔录
1、在调查取证时,首先要询问当事人
2、凡知晓案件情况的人都可以作为证人,证人有义务作证。在取证时,要尽可能地获取相关证人的证言。
(2)检查 检查是行政机关收集证据的方式。实行检查应当有法律的规定,必须针对法律规定的对象并依照法律规定的程序和方法进行
勘验,是指调查人员对与案件有关的场所、物品等进行观察、检验、以便发现和收集证据,了解案件有关情况的活动。
(3)调取 a调取与案件有关的证据材料、b由材料提供人签名或者盖章。
(4)抽样取证
(5)证据先行登记保存
(6)鉴定,鉴定是指具有特定专业知识的人,接受指派或委托,对行政程序中涉及需要用特定专业知识或特殊技能加以解决的问题进行鉴别或判断的活动。行政程序中的鉴定可以是行政机关指定或委托的鉴定,也可以是当事人委托进行的鉴定。
应向鉴定人出具技术鉴定委托书
a委托书中写明送鉴材料
b鉴定要求和目的
c向鉴定人提供进行鉴定所必须的案卷材料
(7)复印抄录,对于可作证据的书面材料,如无法收集原件,应对其进行复印和抄录。并与原件核对无误,注明出处,原件持有者核对无异后应加盖印章或签名。
(8)拍照,录音,录像。是行政程序中常见的收集证据的手段,能够全面和客观的反映案件事实全貌,有利于查清案件事实。我国长期实践中,对偷拍,偷录能否作为证据缺乏专门规定,而最高人民法院《证据规定》第57条规定,“以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料”不能作为定案的根据,即采取这种手段获得的证据只要不侵害他人合法权益,就能被法院采用,实际上承认了它的合法性。
证据收集方法的几种要求
(一)证据的形式(也就是证据的有形载体)要求,我国对行政证据的形式规定主要载于《证据规定》中,其中证据的形式及特殊要求做出了明确规定,对行政程序中证据的收集也指明了标准。
证据的形式必须符合法定的要求,不符合法定形式的证据,不具有证据的合法性。
比如,鉴定结论要求写明参加鉴定人的姓名、职业、所依据的材料、分析的过程、参加鉴定的鉴定人签名并加盖鉴定机关印章等。不符合上述要求的鉴定结论,就不是合法的鉴定结论。
(二)证据的内容要求,即应取得什么样的证据。收集的证据应足以证明以下的三种事实
行政证据 种类
我国《行政诉讼法》第31条规定:证据有以下几种(一)书证、(二)物证、(三)视听资料、(四)证人证言、(五)当事人陈述、(六)鉴定结论、(七)勘验笔录、现场笔录,以上证据经法庭审查属实,才能作为定案的根据。
一、书证
书证是以其所载文字、符号、图案等表达出的思想内容以证明案件事实的书面材料,可分为原本、正本、副本、记录本、影印件和译本。比如环境影响评价文件批复件、营业执照等等,均属于书证范畴。在书证的收集过程中,应注意以下问题:
二、物证 (哑巴证据)
n物证泛指以一切实物形态为存在和表现形式的证据。这类证据卫生监督实践中采用不多,一般以照片加以固定。
三、视听资料
是指利用录音、录像、计算机储存等手段反映出的音响、影像或其他信息证明案件事实的资料。对视听资料,有下列要求:
一是尽量提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件;
二是注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等;
三是声音资料应当附有该声音内容的文字记录。
视听资料的特征及证据属性
作为证据的视听资料必须具备所有证据的共同属性,即客观性、关联性和合法性,但与其他各类证据相比,它还具有以下几个显著特征。
1、物质依赖性。视听资料既然以声音、形象、数据等来反映案件的真实情况,那它也就不能单独存在,而必须依存一定的物质载体(如录音带、录像带、电脑磁盘等)。
2、便利高效性。视听资料信息量大,内容丰富,而且储存这些信息的录音带、录像带、电脑磁盘本身体积小,重量轻,易于保存,还可反复使用。
3、形象直观性。借助于高精技术设备的视听资料不仅能够准确地记录案件的事实,同时还可以直观地展示与案件有关客体的声音特征和形象特征,能生动再现案件事实的发生过程,这有利于审判人员准确地判断是非。
四、证人证言
证人证言是了解行政违法行为的人,以口头或书面的方式向行政机关或组织所作的陈述,是行政处罚中使用比较普遍的证据形式。证人证言类证据有如下要求:
一是写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况;
二是有证人的签名,不能签名的,以盖章等方式证明;
三是注明出具日期;
四是附有居民身份证复印件等证明身份的文件。
言词证据
言词证据也叫人证。言词证据是指以人的意识对案情作出精神上的反映而形成的证据。凡证据事实是通过人的陈述来反应,语言形式表现的, 就叫做言词证据。
五、当事人的陈述
行政处罚案件中当事人的陈述主要是指行政违法行为人的陈述,包括陈述、申辩、听证程序中当事人所作的辩解。真实的陈述可作为认定案件的直接证据,对行为人的陈述和辩解应认真听取,避免只听一面之辞,要注意审查行为人的陈述辩解之间以及与其他证据之间是否一致、合乎情理。当事人的陈述如果是以询问、陈述、谈话笔录形式出现的,应由行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。
《嘉兴市卫生违法案件调查取证指导意见》(2006年7月修订)
第八条 当事人陈述可以由当事人提供书面陈述形式,书面陈述应当由当事人签名及日期;也可以由监督员制作《询问笔录》形式。
事实上《卫生行政执法文书》中有《陈述和申辩笔录》格式。
六、鉴定结论
鉴定结论是指接受委托或者聘请的具有专门知识的人或机构,对案件中某些专门性问题进行鉴定所作的书面结论。比如说监测报告。
鉴定结论类证据有如下要求:
载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的有关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人资格的说明,并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论,应当说明分析过程。
七、勘验笔录、现场笔录
勘验笔录是指行政执法人员对行政违法案件的现场,以及不便移动的物证等进行勘查、检验后作出的能够证明案件情况的记录。勘验笔录所反映的多是客观情况,而且一般是在案件发生后进行,如对重大环境污染事故发生地的现场进行拍照,并以文字、表格、图画、数据等形式将结果作出的记录。
勘验人员进行勘验,应当出示证件,邀请当地基层组织或者有关单位派人参加,被邀请人应在笔录上签名。
直接证据与间接证据
直接证据是指能够独立地用来证明案件主要事实的证据。
间接证据是指这种证据不能独立的直接证明案件主要事实而只能证明案件事实的某种情况,证明案件主要事实有关联 的一些事实与情节,必须与案内的其他证据结合起来,构成一个证据体系,才能共同证明案件的主要事实,对案件的主要事实作出肯定或否定的结论。
各类证据的查证
本次不作讨论
证据的保全
上海再胜源公司
不服市卫生局行政强制决定案
案情: 媒体对再胜源公司经营脐带血干细胞库业务的有关情况进行新闻报道后,市卫生局经调查取证,认定再胜源公司实施了未经许可擅自采集血液的行为,违反了卫生部《血站管理办法(暂行)》规定,作出取缔和没收液氮生物容器的行政强制决定。再胜源公司不服,向法院提起行政诉讼,要求撤销上述具体行政行为。
判决: 确认被告对再胜源公司非法采集血液行为予以取缔合法,但同时认定被告市卫生局没收再胜源公司液氮生物容器的行为无效。
(题外话)关于取缔
在卫生行政执法中,取缔是多部卫生法律、法规赋予卫生行政部门的一项重要的行政强制措施权《食品卫生法》第四十条;《执业医师法》第三十九条;《医疗机构管理条例》第四十四条;《乡医从业管理条例》第四十二条;《护士管理办法》第二十七条等)正确运用取缔这种行政强制措施能及时有效地制止相关的违法行为,对于维护正常的医疗和食品市场秩序,保障人民群众的健康具有重大意义
卫生部在《关于对〈医疗机构管理条例〉执行中有关问题的批复》中虽然明确取缔是行政强制措施,不是行政处罚,不适用《行政处罚法》第四十二条关于听政程序的规定,但是对取缔的方法、程序,使用的文书等方面尚未明确规定
目前国家暂未颁布《行政强制法》
中华人民共和国物权法(
第二条 因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。
本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。
本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。
第六十四条 私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。
第六十六条 私人的合法财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。
《卫生行政执法物品处理暂行规定》(征求意见稿 2006-09)
第九条 对违法事实清楚,属于依法应当没收的涉案物品,卫生行政部门应将已查封、收缴、扣押的物品予以依法没收;对不再需要采取查封、扣押等行政控制措施的,应当作出解除行政控制决定,退还被查封、扣押物品的做好记录。
卫生行政部门对涉案物品作出处理决定后,当事人超过三十日不接受处理的,可以将上述物品视同没收物品作统一处理。
采集证据中的常见问题
一、现场检查笔录常见问题(记录的词语主观性较强)
未能把握住现场检查笔录的即时性、现场性和真实性的要求
1、对物品数量不能作出精确描述。
2、现场进行主观认定。
3、以现场检查笔录代替询问笔录。
二、被检查人记载不正确
被检查人是公民的,要记载其姓名、性别、年龄、住址、单位、职业等情况;被检查人是单位的,要记载其单位的名称、法定代表人或负责人的姓名、职务;其他有关人员在场的,记载其姓名、职务情况;
如:某某公司某某车间某某加工供应场所
记录的主体性内容不全面
1、只记录实施现场检查的结果而未记录检查活动的过程。
如未记录检查过程中的拍照、录像,收集、提取其他证据,邀请其他人员到场等情况。其实,对这些情况应一并记录,以相互印证,形成证据链。
填写的辅佐性项目不完整
1、检查时间填写不精确。有的只填写现场检查的日期,而不填写起止时间;有的虽然填写了时间,却未能精确到分钟,或由于卫生监督员少出现同一时间、二个地点同一个卫生监督员。
2、检查地点填写不清楚。只写到街道或村组,而未写清门牌号,或通过选择参照物的方式确定具体地点。
3、当事人身份填写太简单。不少现场检查笔录只填写当事人的姓名,不填写其年龄、性别、身份证号码、住址等其他基本情况。
4、执法证号码填写不齐。有的只填写记录人员的执法证号码,而漏填执法人员的执法证号码。
现场检查笔录概念和作用
现场检查笔录是指卫生行政执法人员在卫生案件调查过程中,对卫生案件有关的地点和物证场所进行检查,或在日常卫生监督过程中依法对管理相对人的生产、经营等公共场所的卫生情况进行监督监测时所制作的客观文字记录。属证据类法律文书。
现场检查笔录以文字形式固定现场状况,它与现场照相、录像以及现场提取的物证互为补充,互相印证,能全面客观地反映与案件有关的地点和物证现场状况、有关生产经营场所卫生状况,是
现场笔录制作技巧及注意问题
1、客观实录,不加评论。追求客观真实,是制作笔录的真谛,应该用纪实、叙述的写作手法来记录检查的情况,切忌在笔录中作评论、推断。(不是水粉、油画,是白描)
2、贴近案情,详略得当。可以采取“由大到小”、“由粗到细”的方法,首先简要描述大环境、方位地点,再收缩到具体需要重点检查的位置;从物品总体摆放、堆码再聚焦到具体商品数量,包装标签及现场痕迹等等。同时,对现场操作人员在从事何种活动,也要作好记录。对与具体案情关联不大的内容,可以简写,而对于与案情关联紧密的商品、标识、人员作业情况、工具、原料、广告、检查过程,甚至能证明案件事实的地面污水痕迹、废弃损毁物品的状况都应详记,并尽可能地加以固定、提取。
现场检查笔录制作的要点
1、当事人在被检查场所开展经营活动的由来或当事人与被检查场所的关系;
2、场所的概况。情况复杂的场所应交代方位,必要时绘图说明(用附件);
3、与违法行为有关的物品、工具、设施的名称、规格、数量、状况、摆放位置、使用情况及相关的书证、物证;
4、与违法行为有关的人员的活动情况,包括当事人及其职工、帮工以及顾问、消费者的情况;
5、检查人员检查的活动及结果;
6、当事人在检查活动中的异常表现及其行为;
海盐县行政处罚法律文书制作标准(试行) 来自:盐府法发〔2006〕3号
1、被检查人的基本情况。被检查人是公民的,要记载其姓名、性别、年龄、住址、单位、职业等情况;被检查人是单位的,要记载其单位的名称、法定代表人或负责人的姓名、职务;其他有关人员在场的,记载其姓名、职务情况;
2、检查(勘验)的时间、地点;
3、现场情况。应准确、客观的记载涉嫌违法事实或违法行为,包括有关的数据、位置、状态、情节、程度等;
4、检查(勘验)、记录人员签名;
5、被检查人对笔录的意见。应注明¡°情况属实¡±的字样并签名或盖章;(也可以“与我说的一致”)
6、被检查人拒绝签字或不在现场的,应在笔录中注明,由见证人或两名执法人员签名或盖章。
注:(一个案件有多处现场的,应分别制作笔录)
询问笔录制作技巧及注意注意问题
一是询问时不对该事件的合法或违法性进行评判,询问只对具体的事情进行调查,就事问事,以免当事人避重就轻或隐瞒真相,甚至拒绝回答; (命题作文)
二是对某些当事人比较敏感的问题,有时还必须采取迂回战术。如果在询问时直接问核心问题,当事人往往有所准备,进而自圆其说,从而不易调查到事实真相;
三是要注意避免把询问笔录作成提示性或诱导式的笔录。有些执法人员在对当事人询问时不得要领,同时又嫌被询问人讲话罗哩罗嗦,条理性不强,干脆把被询问人的意思通过自己的语言整理成一段文字作为询问内容,然后问被询问人是不是这样,其实这种询问方式很容易构成提示性或诱导式询问的嫌疑,在法庭上是经不起质证的。
海盐县行政处罚法律文书制作标准(试行) 来自:盐府法发〔2006〕3号
1、询问起止的时间和地点;
2、询问人和记录人姓名;
3、被询问人的基本情况。应记载其姓名、性别、年龄、住址、单位、职务等;
4、在询问开始前,执法人员应向被询问人出示执法证件,并告知被询问人的权利和义务,在笔录中有出示执法证件、执法证名称、号码的记载;
5、询问内容。包括反映本案事实的时间、地点、行为及行为人、情节、后果等;
特别提示
现场检查笔录:必须详细,可有“附件”。
现场检查笔录与询问内容矛盾时必须要核实清楚。(主体认定等等)
现场检查、询问笔录:“以上内容已看过属实”或“与我说的一致(一样)”。
(市卫生行政处罚案件质量评分中有要求:每缺一处扣0.5分)
现场检查笔录的审查、采信
一、对现场检查笔录证据能力的审查判断(即形式证明力的审查)。
(1)现场检查笔录的制作主体是否合法;
(2)审查认定检查人员和见证人是否在笔录上签名或者盖章,现场检查笔录是否经过当事人核实、确认并签名或者盖章;
(3)应当审查认定笔录中所记载的现场情况、物品、痕迹等有无受到自然环境或人为的破坏;
(4)审查认定笔录上有无篡改或者伪造现象的发生等。
二、对现场检查笔录证据力的审查判断(即实质证明力的审查)。
(1)现场的具体地点、位置和周围环境;
(2)现场检查的起止时间和检查顺序;
(3)现场检查情况,重点记录违法物品、设施所在位置;
(4)现场提取有关物证的名称和数量;
(5)现场拍摄的照片或现场绘制图表的情况等。
询问技巧
1、试探性发问 一般用于初次询问。
在被查人处于戒备状态下,不能一开始就问关键重大问题。因为在这种情况下,询问人对询问是否成功没有把握,所以应先进行试探性发问,如:¡°你叫什么名字?¡±¡°年龄?¡±¡°家庭住址?¡±两、三句话是常规性的,具有查明身份的意图,被查人也不会有什么反感,可以起到缓和被查人紧张心理的作用。通过试探性发问,看对方能否交待违法事实,了解被查人配合卫生执法的态度,同时可以观察了解他的个性、特点、智力水平、道德品质和他采取什么方法对付询问。经过试探性交往,询问人对被查人就有了基本的了解。如态度是坦白或比较坦白的,心理是狡辩或者抗拒的,个性是通情达理或粗暴恶劣的,为继续发问或下一次询问创造条件。
拒绝询问者心态及询问技巧
劝导者 卫生执法人员如果具备良好的知识结构、政治素质等,在询问时,又能以自己的诚恳、刚正赢得拒绝询问者的信任,就有利于其改变态度。
目标对象 从案发的情节和性质的严重程度看,情节较轻且性质为一般违章的易于改变拒绝态度;反之则难。
传递的信息 执法人员宣传法律法规及相关政策的内容及表现形式是否适合被询问者的心理特点,讲话的方式是否恰当,找出突破口的时机是否恰到好处等等,决定了说服效果的好坏。
周围的情况 一般情况下被询问对象对周围情境所持的立场、态度,对其是否改变态度起重要作用。
只有掌握了这些因素,才能与被询问者沟通思想,使其正确对待发生的问题,严格履行提供证据的义务
改变拒绝态度的询问技巧
从认知入手 对认为如实反映情况于已不利,担心影响上下、周围关系而拒绝回答的人,关键要解决“认知”方面的错误。卫生执法人员要耐心宣传国家法律对举报人及证人的保护,强调所发生事实对社会的危害,以正确的劝导改变其认知,达到促使其转变态度的目的。这是一种通过认识的改变而消除拒绝询问的心理的方法。
从情感矛盾入手 除了认知方面的错误外,还有一部分拒绝询问者,明知要回答的情况于已不利,但是社会舆论、社会道德以及所发生事情对社会的危害造成对自己良心的谴责使其常常处于十分矛盾的心理状态之中。这时有效的方法是正确利用其矛盾心理,有目的地进行劝导,促使其接受询问的心理占优势。首先要分析拒绝询问的情感矛盾。
比如:先了解询问对象的职务、文化水平、个性特征以及对所发生事情的基本态度等。询问时,通过观察分析,从而判断出对方在这件事上有哪几种想法,有哪些情感矛盾及其起因、性质与程度等。通过说服、教育促使矛盾转化。一是开导他们,通过申述和答复,或者通过法律程序去解决在其心底的问题与痛苦等。二是由远而近,先是比较隐晦地用些例子和榜样去开导,使其思想上有一个缓冲的余地,然后再巧妙地转到关键性问题上来。最后还要注意机警地隐蔽说服动机,尽可能地以解决问题的方式去劝导对方。
适当的时候,可以利用法律的威慑力 有错误的询问对象在知道办案机关开始查处后,烦恼、懊悔、焦躁等情绪是可想而知的,由此形成的心理压力常常使他们非常痛苦、压抑,以至于在很长时间里无法解脱。这类人无论其性格如何固执,对所造成的事实承担什么责任,他们在对待自己的行为上都有一种侥幸心理:一曰“拖”、二曰“躲”、三曰“抗”。实在不行,有的人软磨——死活不开口;有的人硬抗——发脾气或干脆当面否认等等,以各种方式建造自卫的 “保护壳”。这时执法人员要视具体情况,恰当、正确地利用法律的威慑力使其有一定的恐惧感。这种方法在社会心理学中叫做“恐惧唤醒”法。使用时要适度、恰当地告诉询问对象一些问题的严重性,给以明确的指示和出路,使之解除恐惧,改变抗拒的态度。
制作一份合格的询问笔录
必须注意以下五点
1、询问前充分准备
询问前准备 目的是理清思路,突出主题,紧紧围绕违法事实展开询问。如果是重大或复杂案件,执法人员一定要先开一个准备会,确定由谁询问、谁记录、询问什么内容、切入点在哪里、可能碰到什么问题,拟出一个询问提纲,以免询问时遗漏。
卫生执法人员在对涉案人进行询问前的准备主要分为案情准备、心理准备和物证准备。案情准备即要求执法人员在进行询问前,必须要认真地了解已经掌握的情况和被询问人的基本情况,这有利于在询问过程中有的放矢,突出重点。心理准备就是要求执法人员在进行询问前,对这次询问的目的、询问运用的策略、方法及切入点,做到心中有数,以便在制作笔录时围绕目的开展询问。同时,对被询问人可能会发生的抵制询问、回避重要案情等情况要有所预见。物证准备是指对案件已经掌握的物证(如已先行登记保存的货物、进出货票据等),应准备齐全,以便在询问时及时向涉案人出示,掌握询问主动权。
2、严格按程序进行
按照《行政处罚法》规定,在进行询问时,执法人员必须是两人或两人以上,一人记录,一人或一人以上询问。在询问开始前,执法人员应出示证件,表明身份。在询问过程中,记录人员应对涉案人的回答据实记录,方言、土语也应按音记录并在后面用括号注明意思。询问人员对涉案人的提问必须与案情相关,并不得采用威胁、引诱等方式套取涉案人的口供。作为执法人员应充分尊重被询问人的权利,准许被询问人进行陈述和申辩。对与案件有关的内容,及时予以记录。询问结束,应将询问笔录交给被询问人核对,对没有阅读能力的,应向其宣读。如被询问人认为笔录有遗漏或差错,允许其补充或更正,更正处由被询问人加按手印。被询问人认为笔录无误后,要在笔录每页签名和加按手印。此外,笔录每一页都应由被询问人注明“笔录经本人核对,记录属实”。当事人拒签的,应在笔录中注明。最后,与案件有关的在场人员都要签名,询问人、记录人要签署日期并签字,询问人与记录人不得相互代签。
3、询问时应注意问题
在询问时要特别注意的是被询问人的姓名和年龄。如果被询问的是本案当事人——公民,那么《行政处罚法》第39条关于行政处罚决定书应当载明的事项第一部分即当事人姓名。
年龄在《行政处罚》第25条规定:“不满十四周岁的人有违法行为的,不予行政处罚,责令监护人加以管教;已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的,从轻或者减轻行政处罚。”即使被询问人不是本案当事人的公民,而是本案当事人的法人或其他组织的人员、与本案有利害关系的人员以及能够证明本案真相的其他人,根据有关法律规定,其姓名是受法律保护的,年龄是其是否具有民事行为能力的重要标志,亦不能出现丝毫的差错。
同时卫生行政处罚是对违反卫生行政管理秩序的行为实施的一种惩戒,是针对特定的当事人进行的。根据我国《行政处罚法》的规定,处罚对象有“公民”、“法人”和“其他组织”三大类,处罚对象在接受处罚前,有陈述、申辩及要求听证的权利。那么对被处罚人当如何认定,也是询问笔录的重要目的之一。
4、灵活运用询问技巧
根据案源的不同,询问可分为两种情况:
一是事先有准备的,如根据群众举报等获得案源的;
二是事先没有准备的,如监督检查中发现或者我们在调查某一涉嫌违法事实又突然发现新的违法线索等。对第二种情况,办案人员应有深厚的卫生法规功底,亦即发现后,能够及时判定该行为涉嫌违反了哪部法律法规,尔后才能有的放矢的去调查。无论何种情况,都必须告诉被询问人:调查什么,被询问人应当怎么做。同时,应在询问一开始就明确告诉当事人,他必须依法如实回答,如果故意说假话或者隐瞒案情,需承担相应的法律责任。通过这样的告之,促使其实话实说,让被询问人明白不如实介绍情况的法律后果。
办案人员之间要密切配合
有些经验丰富的办案人员为防止出现僵局,在询问过程中时有短暂的玩笑、聊天、拉家常等,这些就没有必要载入笔录。但在重要的、关键的时候,每个字,每个标点都不能有错,方言土语出应尽可能地记得原汁原味。
《行政诉讼证据若干问题的规定》第57条第(三)项规定:以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料不能作为定案依据。
加重语气,突出重点,说出的话掷地有声,具有震慑力,那是另
要紧紧抓住实质问题,追根究底在很多案件中,事先收集到的证据是执法人员在进行询问时的有力武器。
在询问中,掌握好时机向被询问人出示证据,可以起到出其不意的作用。
5、询问人和记录人密切配合
询问与记录是完成一次询问调查的二个方面,虽由不同的人完成,但却是一个有机的整体,这需要二者讲究一定的技巧,密切配合。
询问开始前,询问人员和记录人员应事先沟通、交换意见。
记录人员应了解询问人员询问的主要目的、方法、询问的重点等,以便在记录的过程中能时时抓住询问的重点进行记录。
询问人员也要了解记录人员的记录速度,在询问时负起引导、把握的责任,调整好语速。在询问过程中,询问人根据询问的需要和当事人回答的情况,会采用不同的节奏进行询问。在快的时候,记录人员很难记录全部询问内容,这就要求其根据询问的目的,有针对性地予以概括,等询问人员放慢节奏、缓和气氛时,及时补记。对于不明确的地方,也可以在此时作适当的补充性询问。
记录的内容必须客观真实,不能随意取舍,不能将检查人员的主观推断掺入记录的内容之中,以保持其原意不变。
记录的文字用语要肯定、确切,不能用“大概”、“可能”、“较长”、“也许”等不定量词,使用数量词要准确。
询问人员在询问完以后,应对笔录进行检查,对有问题的地方核实改正后再交当事人核对。